結論：当該株式の生前贈与については、持戻し免除の意思表示が認められる可能性があり、認められれば持戻しは不要となります。

１　「持戻し免除の意思表示」の概要
特別受益がある場合は、相続開始時点における被相続人の総資産に、特別受益分を持戻して、みなし相続財産を算定するのが原則です（民法903条1項）。

しかし、持戻しを行うと、相続人間の公平が確保される反面、ことさら特定の相続人にだけ便宜を図ろうとした被相続人の意思が無視されることになります。

そのため、被相続人の意思を尊重すべく、「持戻し免除の意思表示」が示されていれば、特別受益分の持戻しは行わないとされています（民法903条3項）。

遺言書等に明記してあれば容易くわかりますが、「持戻し免除の意思表示」があまり周知されていないこともあって、さほど多くはありません。

そして、「持戻し免除の意思表示」は特別の方式が要求されておらず、黙示でもよいとされていることから、その有無をめぐってしばしば争われてきました。

２　黙示の「持戻し免除の意思表示」の有無
一般論としては、贈与（遺贈含む、以下同じ）の内容・価額、贈与の動機、被相続人と受贈者である相続人及びその他相続人との生活関係、相続人・被相続人の職業、経済状態・健康状態、他の相続人における贈与の有無とその内容・価額等の諸般の事情を考慮して判断すべきとされます。

これに関連して、黙示の「持戻し免除の意思表示」が認められ得る典型としては、次の５つがあげられています。

（１）家業（原則：個人事業）のため、後継者となる特定の相続人に対して、不動産（例：店舗建物・敷地、農地）等を引き継がせる必要がある場合

（２）被相続人が特定の相続人から見返りとなる利益を享受していた場合

（３）特定の相続人が病気で働けない等、相続分以上の財産を必要とする特別な事情がある場合

（４）相続人全員に対して、贈与や遺贈をしている場合

（５）居住地域において、社会的慣行や風習と解される場合

３　最後に
黙示の「持戻し免除の意思表示」も認められるとは言え、争いになる余地を残しておくのはお勧めできません。

そのため、被相続人においては、遺言書等で、当該特別受益に関する「持戻し免除の意思表示」を明らかにしておくことが推奨されます。

弁護士　北野　岳志